2010年将近年关的一天，一个包工头匆匆来到我的办公室。他气急败坏地说：“赵律师，坏了，甲方打到我们公司的工程款，被昌平法院冻结了。这些钱是年底给工人回家过年的，没钱给工人发工资，我哪敢回去。”我问：“你们公司与其他单位有债务纠纷？”“有什么债务纠纷我管不着，这笔钱是甲方专门给我们工程队发工资用的，我们那个公司和甲方一点关系都没有，是我托熟人找的项目，只是用了一下公司的资质，交一点管理费。甲方是国有单位，将工程款到打到与他们签合同的公司银行账号上，这下好，公司欠别人的钱，把我们也捎带上了”。包工头说话带着哭腔。
招聘与转包——建筑市场的“顽疾”
　　招聘，建筑市场的牛皮癣
 
　　招聘，是指招聘者成立施工队，招聘在有建筑资质或信誉好的企业名下，以该企业的名义参加投标承接工程，利用该企业的资质、信誉，赚取高额利润，被招聘者不参与经营管理，只按定额或工程造价收取一定管理费的行为。
 
　　从实践层面看，招聘行为在业主、招聘者、被招聘者之间经常打起乱仗。
 
　　比如上面说到的那个案件，工程队的民工拿不到回家过年的钱，找包工头理论；包工头见款被冻结，找被招聘方玩命；业主说钱已经给你们了，为什么不抓紧进度；工人说工资都拖欠了2个月了，饭都没得吃，谁还去干活；被招聘方找法院央求，法院说进了你的账户就是你的钱，你拖欠债权人的欠款，就要偿还，一时间真是鸡飞狗跳。
 
　　招聘产生的问题远远不止这些。下面列举的这些现象，都是招聘惹的祸！
 
　　现象一
 
　　招聘与转包并在，多份合同对同一部分工程规定了两个甚至更多的施工者，相关人员均主张自己是实际施工方。出现了实际施工人未领到工程款，工程款被他人领走的现象。
 
　　现象二
 
　　招聘方拿到工程款后往往会一走了之，对工程质量责任心不强，又没有什么约束措施，部分实际施工方不具备相应管理水平或施工技术，有的甚至偷工减料，工程往往存在安全隐患，侵害了业主单位的合法权益。
 
　　现象三
 
　　招聘方难凭合同向业主主张权利。当前很多施工企业采取招聘方式承接工程时，一般都会在投标前事先和招聘方签订一份内部协议，约定招聘方和被招聘企业在投标过程中的各自分工，如果工程中标，则招聘方和被招聘企业再签订一个正式的内部合同，约定被招聘企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由招聘方自负盈亏。这些内部合同一般不会对外公开，业主单位很难知悉，此类合同如果约定不明确，招聘方就难以向业主单位或者被招聘企业主张权利。
 
　　招聘与被招聘，原本“你情我愿”
 
　　招聘的出现，业主方也脱不了干系。
 
　　建设单位压价加工期的行为，造成建筑企业利润空间几乎没有，一些建筑企业只好将工程转包给招聘的工程队，自己收几个点的管理费，省事省力省钱。
 
　　建设单位对施工企业资质要求过高，使得许多施工企业不得不借鸡下蛋。在招投标过程当中，建设单位肆意抬高投标企业门槛，本来三级企业能够施工的工程，却要求一级以上的施工企业方能参加投标。招聘方具有人脉和资金优势，可以揽到大的工程，但是却没有一级或者特级的资质，只好招聘有资质有技术力量的公司，招聘者与被招聘者为实现各自利益，通过招聘这种违法方式使招聘人得以参与投标。
 
　　被招聘企业出借自己的资质，收取管理费，在不增加人员、设备，不额外投资的情况下，以自己的名义建设更多的项目，既扩大了知名度，又积累了工作业绩，为企业的升级打下了基础。比电影《让子弹飞》的假县长还牛，人家是站着把钱挣了，被招聘企业是躺着就把钱挣了。而无资质或者低资质的人员、企业，通过使用被招聘、转包单位相应的资质，承揽到自己无法承揽的工程项目，获得了更多的施工机会和丰厚的利润。在合作之初，无论招聘的还是被招聘的，大家都认为这是资源整合，用一句广告词讲，大家好才是真的好。
 
　　法律的解读
 
　　从前面的介绍不难得出这样的结论：有招聘的建筑“生态”系统是一个脆弱的系统。不管哪个环节出了问题，那真的是牵一发而动全身。如何从法律上界定招聘，招聘这种行为是否应该受到法律保护呢？
 
　　招聘经营的法律风险
 
　　被招聘单位要承担的行政责任
 
　　根据我国相关的法律法规规定，招聘行为是被禁止的，被招聘企业要受到没收违法所得、罚款、停业整顿、降低资质等级甚至吊销资质证书等行政处罚。
 
　　《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本条规定禁止建筑施工企业超越资质等级承接工程，或招聘资质等级高的施工企业；禁止建筑施工企出借资质、营业执照给其他单位或个人。
 
　　《建筑法》第66条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”根据本条规定，在建筑施工企业具有《建筑法》第26第2款行为的可能要承担改正、没收违法所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚。
 
　　被招聘单位要承担的民事责任
 
　　被招聘单位对外所要承担的民事责任可分为以下几种：在工程不符合质量标准时，要与招聘单位或个人承担承担连带赔偿的民事责任。
 
　　建筑施工合同无效，因合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被招聘业来承担。
 
　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，合同无效。因合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被招聘业来承担。
 
　　违法所得被没收
 
　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据本条规定，招聘单位交给被招聘单位的管理费会被人民法院予以没收。
 
　　对因招聘工程不符合质量标准所造成的损失承担连带赔偿责任。
 
　　《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
 
　　对因招聘工程所发生的所有债务，被招聘单位应当承担法律责任。
 
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业招聘集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其招聘的集体企业为共同诉讼人。”也就是说，建筑工程施工合同是以被招聘单位名义与业主签订的，合同的主体是被招聘单位和建设方，被招聘单位可能与招聘单位之间签订了协议，对责任也有划分，但是法律认定招聘单位与被招聘单位是共同诉讼主体。
 
　　招聘的与被招聘的，最后一个也跑不了。
 
　　层层扒皮，层层转包
 
　　（1）容易造成建筑企业投机行为，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等；
 
　　（2）转包后，承包方的建筑施工企业会因材料、劳务、工程款等争议卷入工程纠纷，甚至进入法律诉讼；
 
　　（3）非法转包合同为法律明令禁止，合同无效，一旦发生纠纷有可能出现审价程序，并出现工程亏损。
 
　　在熟谙建筑市场人士看来，转包与招聘就象是厨房里的蟑螂，很难杜绝。
 
　　为什么转包有如此的生命力呢，在笔者看来，主要是资质与实际能力的脱钩造成的。建筑市场的发展，使得不少建筑劳务队在工程实践中积累了经验，提高了本领，但是由于注册资本金、人才储备、工程业绩积累等原因，多数并未获得工商注册和相应资质。许多公司并无固定的建筑队伍，一般都是项目拿下来了
 
　　一些包工头，往往在社会上有着广泛的人脉关系，就借用正规建筑企业的证照从事工程建设。工程中标后，出让证照的正规企业获得一定额度的“招聘费”，往往对中标工程疏于管理，实际进行工程施工的是没有资质的包工头带领的劳务队，这给工程留下潜在的质量隐患，同时也存在极大的法律风险。
 
　　非法转包取证查处难
 
　　按照我国的《建筑法》和《合同法》的规定，建筑工程允许符合条件的企业分包，但对于招聘和甩手转包是禁止的。分包和转包的不同点在于，分包工程的总承包人参与工程主体施工，并对承包范围内的工程全程监管。而转包工程的总承包人既不参与施工，又完全放弃了管理。
 
　　事实上，对于何为分包何为非法转包，建筑市场监管部门的取证工作相当困难。通常情形下，监管稽查人员从几个方面判定项目是否为非法转包：核实承包合同的主本是否变更或实际上已变更；检查现场管理人员是否与中标企业有劳务合同关系，且与项目中标时建筑管理技术人员资质对等；工程项目的原材料是否由中标企业供应；中标企业的工程项目账务往来主体等。
 
　　“而实际上，这些判定原则极易被转包方规避。”业内人士吴先生称，总包企业在面临稽查时，大多会临时与现场管理人员签订劳动合同，伪造购买材料账务明细，承包方伪造备齐中标相关材料都很容易。“面对每年如此多的工程项目，单靠建筑市场稽查部门的监管是远远不够。”吴先生说。
 
　　缘于市场秩序混乱
 
　　有专业人士指出，《建筑法》对非法转包行为作了相应的处罚规定，但并未对非法转包的企业负责人或责任人规定连带责任，一定程度上纵容了建筑工程层层转包的行为。
 
　　“应当将非法转包纳入建设单位、监理单位的管理和监督范畴。对于非法转包，应当认定建设单位、施工单位、监理单位的共同过错，在行政处罚和刑罚方面与质量问题一样承担连带责任。”山西省房协的负责人建议。
 
　　近年各地的建筑工程需求量很大，但是具有资质的公司并没有相应增加，这也是非法转包常态化的一个重要原因。业内人士吴先生建议，地方政府应该根据市场需要，鼓励大型骨干建筑企业做大做强，并支持符合条件的中小企业的资质升级。进一步规范市场秩序，提高工程招投标的公正性，打击权力寻租行为，降低市场交易成本，使具有实力、信誉卓著的建筑企业通过合法途径就可以实现工程中标，这才是逐渐杜绝招聘和违法转包的根本方法。
 
　　在笔者常年接触的案件中，发包人与承包方往往不按相关法律规定签订合同，从而出现了大量的转包纠纷，这种经营模式不符合法律规定，在出纠纷后往往造成争议的进一步扩大。为此，笔者借此文让广大建筑企业更进一步了解工程转包。
 
　　一、工程转包与形式
 
　　转包是指承包单位不行使承包者的管理职能，将所承包的工程完全转手给他人承包的行为。转包形式有两种：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。二者只有形式的不同，并无实质的区别。因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同法约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。
 
　　二、转包的危害
 
　　（1）容易造成建筑企业投机行为，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等；
 
　　（2）转包后，承包方的建筑施工企业会因材料、劳务、工程款等争议卷入工程纠纷，甚至进入法律诉讼；
 
　　（3）非法转包合同法律明令禁止，合同无效，一旦发生纠纷有可能出现审价程序，并出现工程亏损。
 
　　三、转包案件的一般处理
 
　　根据《合同法》第58条之规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”由于建筑施工合同的特殊性，处理因转包合同纠纷而产生的案件时，只能是折价补偿。建筑工程已经完工且质量合格，发包方应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应价款。合同已经履行但尚未完工的工程，应当对已完工程的造价予以鉴定，建设单位应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应的价款。
 
　　对于因无效合同造成的经济损失，应根据双方当事人，转包方和接受转包方的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。因无效合同造成损失范围，一般包括窝工停工费、机械设备调遣费、倒运费、建筑材料和构件积压费、保管费、机械设备闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费税金等直接与该工程有关而独立发生的费用等。一般来说，转包方和接受转包方对转包行为的违法性都是明知的，受经济利益的驱动明知而故犯的。因此，双方均有过错，均应承当相应责任。
 
　　此外，承包单位将承包的工程转包或者违反《建筑法》的规定进行分包的，转包合同无效。转包方根据合同取得的利益或者约定取得的利益，属非法所得，依照最高人民法院司法解释及《建筑法》第67条的规定，应予没收。

　　 微信扫 一扫关注360建筑网 微信公众号，随时 随地关注360建筑网

　　添加公众号：  www360guakao 
　　搜索微信公众号：360建筑网（添加朋友——查找公众号——输入公众号 ——关注公众号）

　　微信沟通更加便捷;最新招聘价格行情及考试资讯每日推送； 建筑行业最新动态早知道
 
　　一、一建查看简历库
 
　　二、人才免费求职
 
　　三、企业精准寻证
 
　　四、手机快捷咨询
360建筑网微信公众号