原标题：曲新久:打人就该入刑,无论轻重

点击上方“凤凰网大学问”可以订阅哦！最近一段时间人身权相关案件频发，顺丰小哥蹭私家车被暴打、和颐酒店女生事件、南京地铁性骚扰等都广泛引起社会关注。

打人应不应该入刑？怎么样的文化土壤让“打人不算事儿”成为社会风俗？公共事件里谁是个人人身权的第一责任人？政府在维护社会秩序中该负怎样责任？公共社会里和私人生活中，对打人的规制方式应该一样么？是否可以援引寻衅滋事罪在同类案件中？

凤凰网就此专访中国政法大学刑事司法学院院长曲新久。

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访谈嘉宾：

曲新久

中国政法大学刑事司法学院院长

中国政法大学刑事司法学院刑法学研究所主任

访谈员：

刘昱含

1 打人就该入刑，无论轻重

凤凰网：最近一段时间人身权相关案件频发，和颐酒店女生事件、南京地铁性骚扰、川师杀人分尸案等等都广泛引起社会关注。以和颐酒店女生事件为例，您怎么看待目前中国各相关法律对人身权的保护情况？

曲新久：现在中国的人身权保护，需要宪法、民商法、刑法、诉讼法这几块共同起作用才行，现在这些领域其实保护力度都不够。比如宪法中还没有“生命权宣誓”这种等级的保护；民商事法律的侵权责任法也不够发达，最近几年才有相关侵害人身权的赔偿条款进入司法解释；民事诉讼本来就不发达，那个男孩生拉硬拽的行为走程序的话赔偿不了多少钱，赔五百、赔一千都是对那女孩子的羞辱，对于此类事情司法也保守，都不愿意推进太远。

关于和颐酒店女生事件，我依旧认为其实是个小的治安案件，就事论事。

凤凰网：您觉得当下人身权保护，刑法的主要问题在哪里？关于人身权保护的入刑门槛问题一直受到诟病，有人觉得是当下起刑点低，有人觉得是构成要件低，您怎么看？

曲新久：刑法主要问题就是我们国家构成要件低，不是起刑点。

起刑点不是很低了，起刑点和国外的没有什么太大区别。而且在中国，像故意伤害、伤害致死、故意杀人、强奸，刑罚最高档都有死刑，这在全世界都很少，只有比较传统的国家，非西方国家才会有，美国强奸罪都没有死刑的。

我们重的很重，轻的很轻，轻在我们自古以来都没有殴打他人这个罪。刑法修正案把恐吓写到刑法条文里，但是恐吓是放到对社会秩序侵害那一章，而不是人身权保护里。

凤凰网：低构成要件导致“没有造成轻微伤害打人就没问题，不入刑”成为社会普遍认知，这种认知是现行刑法和社会风俗共同培育出来的。您觉得依靠治安管理条例来规制一般程度的打人就可以么？

曲新久：不，打人就不行，没有轻微伤害也需要入刑，只是我们现在确实做不了，这需要很长时间的立法。我多年讲课都在说“打人不入刑不合理”，打人不入刑越来越不适合城市生活。

城市生活里彼此是陌生的，如果不把这种情况作为犯罪，它会少一个门槛，一个防止其他重罪的门槛。因为一般的拉扯、打人可能是更重犯罪的表现和预演。

凤凰网：您觉得为什么现在在立法上推不动这项法规修正？

曲新久：其实不算推不动，立法者重要的事情很多，相比于其他修法项目，不造成轻微伤的人身权保护入刑并不那么紧急。以及确实已经有治安管理处罚条例放在那里进行保护。

当然，也许民众呼声大了，媒体关注多了，情形又会不一样。

凤凰网：问题就在这，只用治安管理处罚条例来惩戒保护级别不够，施暴者会不以为然。如果个体在社会生活中需要因打人不入刑而时刻有人身担忧，这很荒谬。在其他国家此类人身权保护情形如何？我们知道美国对人身权保护很周密，之前留学生施暴在美国被判重刑在国内也引起很大争议。

曲新久：所以它需要在刑法有规定，非常需要。打人不定罪，全世界都没有。攻击无论有无原因，无论是否造成伤害，在大部分国家都是入刑的。

在美国大多数洲打人都是很严重的犯罪，如果打两次以上的，都会判很重；如果是有缘故的打人，比如被害人有挑衅、语言冒犯等，会给警告。无缘故打人处刑都是相当重的，各个洲它比较重视。

2 中国人为啥不把打人当回事

凤凰网：不需要把打人当回事，您认为这种风俗在国内是怎么形成的？

曲新久：社会传统习俗所致。传统文化里的，还有文革以来的很多方面，造成社会不把打人看成事情，首长打领导，领导打群众，爸爸打妈妈，妈妈打儿子，老师打学生，学生打老师，所有人打成一团。这可能需要两三代的人时间慢慢修正，需要一个文明的提高。和颐酒店女生案件也不是常态，就这一点我并不特别悲观，向未来看，文明还是慢慢在提升。

凤凰网：法律是植根于社会生活的，如果打人在社会风俗里是解决问题的方法，是不是就没有必要用法律去规制和制止？在和颐酒店视频里，女生被撕扯时旁边一直有围观人，在女房客出手之前他们并没有上前制止。

曲新久：周围人如果觉得是两个熟人在发生争执，别人是不会干预的，而如果有打人动作，一般人都会干预，后来女房客干预时感觉到这不是一个正常状态，因为女生大喊大叫了后来，其实最开始时未必搞得清状况。

这么多年打成一团，你打我，我打你，都是很复杂的。中国人为什么那么喜欢打人？因为打人成本低。打了就打了，只要没啥大伤害都不会有严重后果。如果在立法上规定只要打人就是不对的，没啥随意不随意，警察抓犯人时扇耳光、老百姓抓小偷时踢几脚，这都不对。如果这种意识形成了，打人风俗自然就会消弭了。

凤凰网：公共秩序里和亲密关系里的打人在法律限制上是否一致？有人认为在公在私的人身权保护应该有区分。

曲新久：道理是一样的，在亲密关系中发生的行为对外面来说都是一样的，如果做出区分依旧是恶的指引。所有的私在刑法里都涉及公，只是责任不一样，伦理上有区别，但是在违法上没有什么区别。

这个人是你的丈夫，是你妻子，你也不能打他，他是一个人，你打他时就意味着你出去也能打别人，他出去也能打别人，在违法上没有什么区别。只不过是由于人们在伦理上会感到在亲密关系上，形成轻微伤害，容忍度会高一些。

凤凰网：关于公私人身权保护之分，反家暴法出台之后对于私人关系里的人身权保护有了很大推进，比如保护令申请等。我们能看到虽然法律植根于社会风俗，但也应在社会风俗改变过程中起到底线和引领作用。

曲新久：对，法律是社会文明底线。啥叫实质伤害？被打的小姑娘吓得要死了，一辈子都是个心理阴影，都会对人留有不信任，这不是实质伤害么？

如果被打了在当下社会里继续维持“也没什么大不了的”，文明很难走下去，该受到限制的野性的那部分就没有了，人的尊严和自由也不用再谈。再说白点，社会它不可能是个让人舒适的社会。

我们现在其实好多了，30年才一代人，文革时代的40后、50后还没有换下去，60后、70后是过渡的一代，还没有进入文明，我期待80、90后正式走到社会中的时候。

凤凰网：社会文化对人身权保护不重视也反应在各法律中，不只是刑法。无论是今年民法典编纂的人格权是否要独立成编问题，还是宪法中对人权讨论的泛政治化问题，都是各部门法前进过程中的坎。人的身体健康、生命安全作为所有人类活动的基础，收到国家法律全方位保障，本应是顺理成章。为何现在这么难？

曲新久：是的，你可以说这社会上可能什么都属于别人，唯一一条是绝对的，对你的身体你有绝对支配权。无论左右，无论西化、中化，对个人保护在任何一个社会，都是应该放在第一位的。我们有时候忘了，当年共产党为什么能打过国民党，最重要的一条就是共产党的军队官兵平等，长官不许打士兵。

重视人身权保护，这是我们应该做的，民法编纂里讨论人格权是否独立成编，主要担心写出来会和社会脱节太大，法律立得太好，和社会离得太远也是难题。但是确实人身权应该越来越丰富，就从过去的生命权，到肢体完整、生命健康，再到慢慢的轻伤害，再到人格、名誉。人的这种权利不被打扰，而这种人身权保护范围慢慢扩大，这是社会趋势。

凤凰网：如果打人入刑，您认为该怎么予以规定？

曲新久：第一点可以在刑法中规定，对于殴打他人的，可以处以一年以下的有期徒刑或拘役。第二点更重要的，规定之后就必须要有政府监察，要不然立了也白立。

这是最直接的方法，但确实是有必要，现在一般打了人，有时候依据治安管理处罚，写个赔礼道歉书就完了。要让人知道，人和人交往，你不能一有冲突就动手。

这话题其实大了说是个社会学话题，小一点是个宪政话题，然后才是侵权话题、诉讼话题，最后才刑法。

3 公共侵害里，政府只是第三责任人

凤凰网：保护人身权的任务要面对来自个人和国家两个方面侵犯。公民在面临不法侵犯时候，有权进行正当防卫，保护自己他人、社会乃至国家利益不受侵犯，国家和政府对公民人身权的保护也负有责任。您觉得在这种公共事件上是否应由政府承担人身权保护主要责任？

曲新久：不能由国家承担，主要责任首先还是公民个人，你要保护你自己。遇到事情你可以正当防卫，但不要去把这个责任去推给政府，世界上没有免费的午餐，永远个人是第一位的。

第二位责任人就是你的“地主“，地主来保护你，就你像进了酒店，酒店就要承担责任，因为你付钱了。不付钱的公共区域也一样，比如公园，“地主”要尽责。

第三个层次才是国家了，而且在中国永远不可能期待着一个人被打了、受到伤害，首先是政府的责任，政府不可能接受的，你设想的这个文明程度和我们国家发展水平太不相配了。所以不可以说被打了首先怨政府，门都没有。

凤凰网：所以整体来说个案发生时您认为自己是个人人身权第一保护人？这种认知符合事实，但未免让人心生恐惧。

曲新久：说白了人要默默的扛着，这是自己保护自己。在抽象原则上，第一保护人永远是个人。和颐酒店事件里如家道歉了，施暴人也道歉了，事情好像被平复了，但是不要忽视这个事件是被公众关注了，多少人被打以后根本没人关注，完全靠自己回去舔伤了。这就是生活，有时候没有办法。

凤凰网：怎么看待公共案件之后的政府责任？

曲新久：首先要看政府警察巡逻有没有到达，比如说街头斗殴，按照巡逻频率案件是否应应该发生，如果很有机会发现而没有发现，政府就有责任了，这是可以讨论的。

第二个情形是如果脱离政府日常安保范围，比如进入酒店，是否对辖区酒店有正常的安保监管和安全审查，是否有正常监测活动，是否在接到报案时迅速反应，这才是政府责任。

凤凰网：如果在个案中政府是第三责任人，反过来看在整体的社会治安保护、人身权保护中，政府好像又成了大概念的第一责任人。

曲新久：是的，话题反过来看，如果和颐酒店女生事件是频发的，这就是政府责任。

但是不管怎么样，所有的法律问题永远在个案当中体现，大背景只是背景，而不是作为案件材料来参与个案。

这个案件公权力的着力点应该是反推，这种殴打行为本来应该入刑，要判六个月或半年，去向立法方向努力，而不是一概盖帽子。

4 依旧要警惕“寻衅滋事罪”滥用

凤凰网：能否在和颐酒店女生事件中援引寻衅滋事罪？

曲新久：不太好，因为寻衅滋事要要求扰乱社会秩序，什么叫扰乱社会秩序？本案里如果将寻衅滋事罪做极端解释，也是可以解释通的。只不过司法机关在裁定过程中要慢慢的来，不会走得那么快，他们会觉得寻衅滋事罪不能接受。

我支持“不援引”这一点，司法机关保守一点并不是缺点。

凤凰网：寻衅滋事罪现在范围已经够大了。就和颐酒店女生事件，您如何在学理上对“公共秩序”扩大解释？您觉得扩大寻衅滋事罪的解释会有哪些风险？

曲新久：再大就不得了了，会有不可测的风险。

虽然我刚刚强调了，和颐酒店女生事件如果只做学理研究，我是支持可以做极端解释、引入寻衅滋事，因为那个女孩代表的是一个特定的人。任何一个人在正常的公共环境被打一顿、撕拉一顿，代表的都是同时刻的公共秩序。

再强调一遍，只做学理研究，引入是可以的。但是我并不想引导司法机关在这方面走得更宽，走的太宽会把扰乱公共秩序要件废掉，过于扩大化寻衅滋事罪的解释对于一般的公众绝对不是福音。

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责任编辑：王德民

实习编辑：周晓雪

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