原标题：申请注册“微信”商标在先缘何败诉

门诊问题:在先申请为何也不能获得商标?

门诊专家:上海市第二中级法院法官 袁博 北京蓝鹏律师事务所律师 王志荣

专家观点:

◇将“微信”商标使用在“信息传送、电话业务”等服务项目上，会导致公众产生误认，从而可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响

◇法院因情势变更，用申请日之后的事实来阻碍申请日的商标获得，从而认定原告公司不能获得“微信”商标

2015年3月11日，随着一记法槌重重落下，北京知识产权法院当庭对众所瞩目的“微信”商标异议复审行政纠纷案作出一审宣判。该案争议的标的是拥有数亿用户的“微信”商标的归属，法院以保护公共利益为由没有支持原告创博亚太(山东)科技有限公司(下称创博公司)的诉请。明明是创博公司申请注册“微信”商标在先，为什么还被法院判决败诉呢?记者采访了上海市第二中级法院法官袁博，北京蓝鹏律师事务所律师王志荣。

案件争议焦点是什么

记者:该案的具体情况是什么?

王志荣:创博公司2010年11月向国家工商行政管理总局商标局(下称商标局)申请注册“微信”商标，并于2011年8月27日通过初步审定，指定该商标用于信息传送、电话业务等服务上。2011年1月21日微信1.0测试版发布，三天后，腾讯公司正式向商标局提交了“微信”图文商标注册申请。在法定异议期内，有一位“江湖侠客”针对创博公司注册“微信”商标提出异议，认为该商标对社会生活的各个方面都有广泛、深远影响，商业价值无法估量，但这个商业价值不是创博公司创造的，创博公司不应获得该商标。商标局于2013年3月26日以容易使消费者误认、产生不良社会影响为由裁定不予核准注册。创博公司不服，向商标评审委员会(下称“商评委”)申请重审。商评委裁定不予核准注册。创博公司不满商评委裁定，将其诉至法院要求撤销该裁定。法院近日判决创博公司败诉。

记者:该案争议的焦点是什么?

袁博:该案争议的焦点在于原告申请注册“微信”商标早于腾讯公司，被告商评委裁定不予注册是否合理?法院判决原告败诉适用的是商标法中的“不良影响”条款，是否合适?这些问题引发了商标实务界和学术界的广泛关注和讨论。

记者:原告认为，自己注册的商品指定用于信息传送、电话业务等服务上，而腾讯公司的“微信”只是具有这种功能的产品，二者并不完全相同，这种理由成立吗?

王志荣:从商品类别上看，“微信”本身和“微信”提供的“信息传送”服务的确是有区别的，但是，由于“微信”软件的目的主要就是提供“信息传送”服务，这使得产品和服务二者联系紧密，并且“微信”的用户群体庞大，大家已经将“微信”和关联的通信服务紧密联系在一起。公众对“微信”的技术特征、产品性能、服务模式等特点已经有了一个明确的认识，社会公众一看到“微信”就能马上和腾讯公司联系起来，原告将“微信”指定使用在“信息传送、电话业务”等服务项目上，会使公众产生误认，从而可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。

何为不良影响

记者:什么是商标注册中的“不良影响”?

袁博:作为绝对禁止商标注册或使用的原因，“不良影响”位列商标法第10条第1款第8项情形，与“民族歧视”“欺骗公众”等其他几种情形并列。“不良影响”条款适用的前提是该商业标识的使用可能对公共利益造成损害，具体来说，“不良影响”是指“商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响”。例如，将“中央一套”用于避孕类商品，会产生不良联想，伤害善良风俗，不宜注册。至于对特定民事主体权益可能造成损害的情形则应该由商标法中的相对禁用条款来予以调整。

记者:看来“不良影响”属于绝对禁止条款，如果说该案原告使用会造成“不良影响”，那么腾讯公司使用就不会产生“不良影响”吗?

袁博:答案是，腾讯公司使用会消除“不良影响”存在的事实基础。这是因为，“不良影响”中的经济原因具有与政治、文化、宗教、民族等原因完全不同的特点。对于政治、文化、宗教、民族等方面具有不良影响的商标而言，任何企业主体都不得注册或使用，因为会造成完全一样的不良影响。但是，对于经济方面具有不良影响的商标而言，结论却并非如此。例如，对于本案而言，广大用户本来就已经将“微信”与腾讯公司的服务密切联系起来，该商标由腾讯公司注册或使用，就会消除造成经济方面不良影响的客观基础，因为人们的主观认知与客观事实一致。

王志荣:在以往的司法实践中，“不良影响”的实例集中在政治、文化、宗教和民族方面，在经济方面相对较少，因此该案具有开拓意义。

申请在先为何还会败诉

记者:事实上，在腾讯微信产品发布或商标注册申请前，创博公司已经提前两个月向商标局提交注册申请。商标法中对商标权的授予依据的是“申请在先”原则，而该案中法院却是以商标申请后腾讯公司利用大量运营所形成的庞大消费群体和市场影响力，判定原告不能获得在先申请注册争议商标。那么，这种情况是否有违公平?

袁博:按照我国现行的行政法律法规，法院对于行政机关作出具体行政行为之后才出现的新事实、新证据，除法定情形外，原则上不纳入评价具体行政行为合法性的审查体系。这一做法在很大程度上体现了行政法理论上的“案卷排他性”原则。虽然这一原则在学理上被奉为圭臬，但在商标行政领域中，越来越多的司法实践表明，面对案件中不断变更的情势，固守一成不变的事实和证据，已经难以实现实质上的正义。

在商标行政诉讼中，涉案商标可能要经历商标注册申请、商标复审、行政一审、行政二审，最后才能由法院确定是否核准注册。在这个也许要经过几年甚至十几年的漫长过程中，影响商标注册的重大有利事实或者不利事实完全可能发生。因此，将诉讼期间的新证据纳入司法审查范围，将司法审查的时间点从具体行政行为作出之日后移至判决作出之前是由商标本身的机理所决定的。如果固守“案卷排他性”原则，无视涉案商标本身发生变化的重大事实，不但无法实现维护行政相对人合法权益的实质正义，也无法发挥行政诉讼法的救济价值。同样，一个在申请时无关社会公益的商标，也完全可能在商标审查过程中发生了重大的事实变化，使得待审查的商标已经有悖社会公益，那么，此时法院审查的事实基础就应着眼于变化了的影响商标注册的重大事实。

王志荣:从商标法律法规体系的内在逻辑来看，确定商标是否能注册的时间点应当是动态的。从初审看，《商标审理标准》第八部分第6条规定，“判定某个标志是否属于经使用取得显著特征的标志，应以审理时的事实状态为准”，也就是说此时的时间点为初审时;从复审看，《商标评审规则》第35条规定，“商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审”，即复审时的判断点应延伸到复审时;遵循同样的时间点设定逻辑，在行政诉讼时，法院也不应受限于申请日而忽视重大的情势变更。因此，法院因情势变更，用申请日之后的事实来阻碍申请日的商标获得，从而认定原告公司不能获得“微信”商标。

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